VETADA
LEI COMPLEMENTAR Nº. 067/2008
Altera a Lei Complementar nº 5, de 28 de dezembro de 1992, que
dispõe sobre o Código Tributário do Município de Jacareí, no que se refere à
inclusão do exercício da atividade de Óptico Optometrista e da prestação de
serviços da Optometria.
O
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ, USANDO DAS ATRIBUIÇÕES QUE LHE SÃO CONFERIDAS
POR LEI, FAZ SABER QUE A CÂMARA MUNICIPAL APROVOU E ELE SANCIONA E PROMULGA A
SEGUINTE LEI COMPLEMENTAR:
Art. 1º Fica incluída no rol da lista de prestação de
serviços, constante do artigo 130 da Lei Complementar nº 05, de 28 de dezembro
de
“Art
130
...............................................................................
...............................................................................................
4.24. Exercício de Óptico Optometrista e prestação
de serviços de Optometria Básica e Plena;”
Art. 2º Esta Lei Complementar deverá ser
regulamentada pelo Chefe do Executivo Municipal no prazo de 30 dias de sua
publicação, em especial no que concerne à fixação da alíquota e base de cálculo
para obtenção do valor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, previsto
no Anexo nº 1, Tabela nº 1, da Lei Complementar nº 05, de 28 de dezembro de
1992.
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data
de sua publicação.
Prefeitura
Municipal de Jacareí
MARCO
AURÉLIO DE SOUZA
Prefeito
Municipal
AUTOR:
VEREADOR ITAMAR ALVES DE OLIVEIRA.
Este texto não substitui o original publicado e
arquivado na Prefeitura Municipal de Jacareí.
MENSAGEM
de Veto Total ao Projeto de Lei Referente ao Processo n.º 109/2008 da Câmara Municipal de Jacareí
(Lei
COMPLEMENTAR nº. 067/2008)
O autor
do projeto justifica a propositura com esclarecimentos sobre a optometria e o
trabalho realizado pelos ópticos-optometristas, bem como os benefícios que esta
ciência traz à população.
Em que
pese a nobre iniciativa do Vereador de incluir os serviços prestados na área da
optometria na lista de serviços prevista no CTM, no que tange ao ISSQN, e
assim, de certa forma, reconhecer a profissão de optometrista, e através disto
até mesmo ampliar as possibilidades de arrecadação do Município, existem razões
que impedem a outorga da sanção, pelas razões a seguir enunciadas.
A
proposta inclui no rol da lista de prestação de serviços, constante do artigo
130 da Lei Complementar n.º 05, de 28 de dezembro de 1992 – Código Tributário
do Município de Jacareí o item 4.24. Exercício de Óptico Optometrista e
prestação de serviços de Optometria Básica e Plena;
O
artigo 130 da LC n.º 05/1992 trata da incidência do ISSQN sobre a prestação de
serviços contida na lista que vai do item 1 ao 40.01. Este artigo foi objeto de
alteração pela Lei Complementar n.º 50, de 11 de dezembro de 2003, resultado do
projeto de lei complementar n.º 003/2003.
Após
análise técnica e jurídica, conclui-se que a Lei Complementar n.º 067/2008 na forma
apresentada é manifestamente inconstitucional e ilegal, ferindo expressamente
dispositivos da Constituição Federal. Os vícios formais e materiais
apresentados na propositura impedem sua sanção.
Tem
razão o bem lançado parecer - AJ / AAF – N.º 089/2008 do Assessor Jurídico da
Câmara, dr. Adão Aparecido Fróis. A competência do Município para tributar
serviços de qualquer natureza (inciso III do artigo 156 da CF) encontra duas
restrições, e uma delas é que o serviço a ser tributado deve ser definido em lei
complementar.
O ISS é um imposto de competência impositiva municipal. Só
que o Município não recebeu competência plena para o exercício de seu poder
tributário por meio desse imposto.
Além
das limitações genéricas, referentes aos impostos em geral (legalidade,
isonomia, vedação de efeito confiscatório, capacidade contributiva, imunidade
genérica etc.), o legislador constituinte de 1988 prescreveu limitações
específicas.
Dispõe
o art. 156 da CF:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
...
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar;
O
Código Tributário Nacional – CTN, como extensão do texto constitucional,
especialmente do art. 146, III, ‘a’, é matriz institucional do ISSQN. or sua
vez, o Decreto-Lei n.º 406/68 traz a definição do fato gerador do ISS, em seu
art. 8º, in verbis:
Art. 8º O imposto de competência dos
Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a
prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento
fixo, de serviço constante da lista anexa.
1º. Os serviços incluídos na lista
ficam sujeito apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação
envolva o fornecimento de mercadorias.
2º. O fornecimento de mercadorias
com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto
sobre circulação de mercadorias.
O dispositivo legal acima foi revogado pela Lei
Complementar nº 116/03, mas a norma nele contida foi mantida pelo novo ato
legal, conforme se depreende da leitura de seu art. 1º, caput, que assim
dispõe:
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que estes não
se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...).
A forma
escolhida pela CF para dar unicidade ao Sistema tributário nacional – STN foi a
incumbência conferida à lei complementar para definir o fato gerador, a base de
cálculo e os contribuintes de todos os impostos de todas as esferas de Governo
do País. Em decorrência, a instituição do ISS, pelos municípios, está submetida
às disposições da Lei Complementar n.º 116, de 31/07/2003, que dispõe sobre
o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e
dos Distrito Federal, e dá outras providências.
Os
elementos básicos do ISS estatuídos na LC 116/2003 – fato gerador, base de
cálculo e contribuintes, bem como as limitações de suas alíquotas e o conceito
de estabelecimento – em obediência ao princípio de unicidade do STN (CF art.
146, III, ‘a’), devem figurar, ipsis literis, na legislação tributária
de todos os municípios, a qual deve, ainda, subordinar-se aos princípios e
mandamentos constitucionais e legais, especialmente os definidos no CTN.
Assim,
a partir da Lei Complementar nº 116/03, o fato gerador do ISS é a prestação de
serviços definidos na lista a ela anexa. Da mesma forma que na vigência do art.
8º do Decreto-Lei nº 406/68, com base na nova legislação, para que ocorra o
nascimento da obrigação tributária, não basta que o fato esteja previsto em lei
e tenha sido celebrado um contrato prevendo sua ocorrência mediante prestação
de serviço, necessário será que ocorra a efetiva prestação de serviços. E, como
resta cristalino, se o serviço prestado não estiver previsto em lei, jamais
poderá sofrer a incidência do ISS.
Não é
qualquer serviço que pode ser tributado pelo Município, mas apenas aquele
incluído na lista de serviços. E a lista poderá incluir serviços de qualquer
natureza, isto é, qualquer tipo de serviço pode vir a ser tributado, desde que
incluído na lista. Não há como objetar a expressa limitação estabelecida pelo
legislador constituinte original. Contra regra expressa da Constituição não há
como contrapor-se, mediante invocação do princípio constitucional da autonomia
e independência do ente político local, que permitiria a tributação de serviço
de qualquer natureza, de forma ampla e ilimitada. O legislador constituinte
original é livre para outorgar a quantidade de impostos a cada ente federado,
bem como desenhar os limites e condições para o exercício do poder impositivo,
relativamente a cada imposto que lhes é atribuído de forma privativa.
Dúvida
não pode haver de que a lista de serviço integra a definição de fato gerador do
ISS como elemento objetivo ou nuclear desse fato
gerador. A definição do fato gerador está sob reserva de lei ordinária do ente
político competente para instituir o tributo (art. 97, III do CTN), pelo que,
cabe à lei municipal, naquelas hipóteses em que a lista nacional fizer
referência aos serviços congêneres, em querendo tributar esses serviços,
explicitar quais são esses serviços congêneres, sob pena de violar o princípio
da legalidade tributária (art. 150, I da CF).
Apesar
de toda a celeuma em torno da lista de serviços de incidência do ISS, o Supremo
Tribunal Federal posicionou-se a favor da taxatividade da lista, mitigada,
posteriormente, pelo entendimento de que a sua taxatividade não exclui a
interpretação de que cada um de seus itens alcance maior ou menor compreensão,
atingindo serviços que, se não individualizados, devam considerar-se
abrangidos:
Esta é
taxativa, "embora cada item da relação comporte interpretação ampla
e analógica." (grifo nosso) (STF, RE nº 75.952-SP,
Ac. De 25.10.73. 2º Turma, relator Ministro Thoompson Flores, RTJ 68/198). Na
mesma linha de pensamento RESP 6.705, Rel. Min. Vicente Cermicchiaro, julgado
em 12.12.90.
A
questão da taxatividade da lista de serviços contidos na lei federal já está
resolvida há mais de duas décadas, conforme ensina o jurista Bernardo Ribeiro
de Moraes[1], ao afirmar que:
Não
podemos deixar de conceber a lista de serviços baixada por lei complementar
como taxativa... Assim se manifesta a doutrina especializada, a começar por
Aliomar Baleeiro, (in Direito Tributário Brasileiro, 7ª ed., Forense,
pág. 264, “a lista ... é taxativa: tributáveis serão só os serviços nela
mencionados, embora cada item dessa lista comporte interpretação ampla e
analógica).
O mesmo
autor acima citado por Bernardo Ribeiro de Moraes, Aliomar Baleeiro dispõe em
sua obra:
Uma
longa discussão se instalou no País, para ser saber a natureza da lista, se numerus
clausus ou apertus. Prevaleceu, na jurisprudência de nossos
tribunais superiores, a posição restritiva à autonomia municipal, que
qualificou a lista de serviços de taxativa, abrigando os únicos e específicos
serviços tributáveis pelo ISS. Mesmo após o advento da Constituição de
E foi
por esta razão que o CTM (LC n.º 05/1992) sofreu alterações em dezembro de
2003, para que a lei municipal se adequasse à LC n.º 116/2003. Na ocasião da
apresentação do PLC n.º 003/2003 contou na justificativa:
No que
se refere à primeira categoria de alterações, as que visam adequar a legislação tributária municipal à Lei Complementar
Federal n.º 116, de 31 de julho de 2003, cabe lembrar que o Governo
Federal, através do referido instrumento jurídico, veio a alterar
substancialmente a forma de cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza – ISSQN, explicitando situações que até então caminhavam na penumbra
da incerteza jurídica e ampliando o horizonte tributável, introduzindo novas
possibilidades de incidência, anteriormente tributadas por interpretação
extensiva.
Sob
esse aspecto, a nova legislação federal, que exige do Município a competente
adequação, a fim de não prejudicar a arrecadação prevista
para os exercícios posteriores, sob pena de caracterizar renúncia de receita,
posto que a legislação atualmente aplicável veio a ser tacitamente revogada por
força dos princípios que regem a hierarquia legislativa, acabou por conceder
aos Municípios novos instrumentos e novas possibilidades, dificultando a
sonegação e a evasão de receita.
Assim,
grande parte dos dispositivos constantes o presente Projeto de Lei Complementar
consistem da simples transposição dos dispositivos constantes da Lei
Complementar Federal n.º 116/03 para o ordenamento municipal.
Vale
ressaltar que sob esse ponto de vista, a legislação tributária municipal
passará a caminhar em perfeita sintonia com o ordenamento federal que rege a
matéria, inclusive no que tange à nova lista de atividades, que inclusive
acompanha a federal até mesmo nos vetos, mantidos por questão de ordem técnica,
como bem poderá observar o legislador municipal.
Cabe
mencionar que a circunstância da lista da LC 116/2003, a exemplo da LC 56/1987,
comportar interpretação ampla e analógica, não implica em sua ampliação, mas,
tão somente, a inclusão de congêneres (pertencente ao mesmo gênero);
congenérico. Idêntico, semelhante, similar, segundo o Aurélio) em algumas
atividades. Por oportuno, vale transcrever a ementa do julgamento pela Segunda
Turma do STJ, do Recurso Especial (RESP. 0001837/89) prolatada em 15/08/90 e
publicada no DJ de 10/09/90, pág. 9116:
A lista
da legislação municipal dos serviços tributáveis deve ater-se ao rol da
legislação nacional, a teor da Constituição da república de 1969. Imperativo do
princípio que impõe o numerus clausus. Admissível a interpretação
extensiva e analógica. Aquelas respeitam os marcos normativos. A última
acrescenta fatos novos.
Como se
pode observar, na lista de serviços anexa à LC n.º 116/2003 não prevê o serviço
de óptico optometrista, e da mesma forma não pode o CTM conter este item, pois
o ISS somente pode incidir sobre os serviços previstos no rol taxativo da Lei
Complementar Federal.
Portanto,
não pode uma lei municipal ampliar a lista de serviços prevista na LC n.º
116/2003, como na forma pretendida no projeto de lei aprovado pela Casa
Legislativa.
A
proposta também se mostra inconstitucional e ilegal diante da violação do princípio
da separação entre os Poderes (artigo 2º da Constituição Federal), que visa
garantir a harmonia e independência entre o Executivo, Legislativo e
Judiciário.
A
iniciativa legislativa é faculdade atribuída para apresentar projeto de lei ao
Poder Legislativo, conferida de forma concorrente a mais de uma pessoa ou
órgão, mas, em casos expressos é atribuída com exclusividade a apenas um deles.
Projetos de lei que disponham sobre matéria
tributária são de iniciativa exclusiva do Chefe deste Poder, nos exatos termos
do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea “b” da Constituição Federal, aplicável
aos Municípios pelo princípio da simetria do centro.
De acordo com o teor do projeto de lei apresentado
pela Casa Legislativa, a inclusão do item 4.24 na lista de serviços contida no
artigo 130 do CTM gera a obrigação de tributar o serviço descrito. Nestes
termos, com a aprovação desta Lei de iniciativa do Poder Legislativo foi violado
o princípio da separação entre os Poderes.
Dentro
das competências da Câmara Municipal (artigos 27 e 28 da LOM) não está inserida
competência para legislar sobre matéria tributária.
Ademais,
caso fosse possível considerar viável a proposta legislatória, a falta de
inclusão do item 4.24 na Tabela n.º 1 do Anexo n.º 1 do CTM, a fim de definir a
alíquota do ISS para este serviço resulta em inaplicabilidade desta Lei
Complementar n.º 067/2008.
O
artigo 2º da referida Lei ainda dispõe que o Executivo deve regulamentá-la no
prazo de trinta dias, em especial quanto à fixação da alíquota. Contudo, para
esta regulamentação obrigatoriamente o Executivo teria de enviar projeto de lei
complementar para alterar a citada Tabela, ou seja, seria necessária a edição
de uma nova lei complementar para aplicar a LC n.º 067/2008.
Cumpre
notar, que a iniciativa de leis do Executivo insere-se no campo de competência
privativa do Prefeito, consoante o inciso I, do artigo 61, da Lei Orgânica do
Município, não podendo a Câmara impor o seu exercício.
Diante
do exposto, face aos problemas detectados, somos compelidos a vetar totalmente
a Lei Complementar n.º 067/2008, porquanto:
a) fere
expressamente dispositivos da Constituição Federal, quanto à competência
legislativa para disciplinar a matéria acerca da lista de serviços passíveis de
incidência do ISSQN;
b) fere
expressamente o princípio constitucional da separação entre os Poderes
estabelecido no artigo 2º da CF;
c) contraria o princípio da
legalidade que deve revestir os atos administrativos.
Gabinete do Prefeito, 16 de julho de 2008.
Este texto não substitui o original publicado e
arquivado na Prefeitura Municipal de Jacareí.